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Pratiques de l'interprétation

Une herméneutique en contexte : le droit

Jean-Philippe Pierron

Résumés

Herméneutique en contexte, le droit initie des techniques d’interprétation. Plus encore, il pense la justice au risque de l’interprétation. Parmi les grandes disciplines exégétiques, à côté de la littérature, de l'exégèse biblique et de l'historiographie, le droit occupe ainsi une place singulière. Discipline exégétique, il sait la nécessité de l’interprétation et le danger de la mésinterprétation en raison du caractère équivoque d’un énoncé ou d’un contexte engageant faux-sens ou contre-sens. Ici le travail d’interprétation s’arrêterait une fois l’énoncé ou la situation clarifiés. In claris cessat interpretatio. Mais, le droit travaille à interpréter les signes (preuve ou témoignage) de la conflictualité inhérente au corps social sur un fond tragique. L’interprétation juridique se déploie, sur le fond de la violence sociale du mal commis, lestée d’un lourd coefficient existentiel. Une hantise habite le droit à laquelle il réplique : l’obligation, au nom de la possible exécution de la justice, de rajouter de la peine à la peine ; la violence de l’erreur judiciaire. En droit, le tragique de l’interprétation est sous-tendu par une « pathétique de la souffrance » : le différend, le litige, le délit, la sanction, la peine. Ici l’interprétation, en plus d’être une technique, s’impose également comme une pratique : l’arbitrage par un tiers. Arbitre, pour se prémunir de l’arbitraire, le droit ne doit-il pas expliciter le statut des signes sur lesquels s’appuyer pour juger et dire le droit ? N’est-ce pas là que s’ouvre la carrière de l’interprétation ?

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Notes de l’auteur

Une partie de cette communication a été présentée lors de la journée « Philosophie-Droit » que nous avons organisée à la faculté de philosophie de l’Université Jean Moulin Lyon 3, le 10 mai 2012. Elle s’est trouvée enrichie des discussions avec nos collègues Pierre-Yves Quiviger, Jean-Noël Dumont, Antoine Jeammaud et Yan Plantier.

Texte intégral

  • 1  Albert Camus, L’homme révolté, Œuvres Complètes, Gallimard, « La Pléiade », Tome III, 2006, p. 310 (...)

Il n’y a pas de droit sans expression de droit.
Que le droit s’exprime sans attendre et c’est la probabilité
que, tôt ou tard, la justice qu’il fonde viendra au monde. (…)
Faire taire le droit jusqu’à ce que la justice soit établie,
c’est le faire taire à jamais puisqu’il n’y aura
plus lieu de parler si la justice règle à jamais.
A. Camus1

Introduction

1Parmi tous les hauts lieux de l'herméneutique et des grandes disciplines exégétiques, à côté de la littérature, de l'exégèse biblique et de l'historiographie, le droit occupe, avec la médecine, une place éminente car singulière. Dire cela c’est observer un point commun et une différence spécifique. Le point commun qu’ont en partage ces disciplines exégétiques tient à ce qu’elles ont conscience de la nécessité de l’interprétation en raison du caractère équivoque d’un énoncé ou d’un contexte. Questionner l’interprétation, c’est être hanté par des expériences malheureuses faites par ce tiers qu’est l’interprète : celle du faux-sens ou du contre-sens. Lever l’équivocité, épeler la signification cachée serait la tâche de l’interprétation comme son horizon d’attente ou son idéal régulateur. Le travail d’interprétation s’arrêterait une fois l’énoncé ou la situation clarifiés. In claris cessat interpretatio.

  • 2 Pascal, Pensées, éd. Lafuma, Seuil, N°. 44 : « Nos magistrats ont bien connu ce mystère. Leurs robe (...)

2Cependant, il est une spécificité de l’interprétation juridique. Tout comme la médecine – cet art d’interpréter les signes équivoques du corps malade – le droit travaille à interpréter les signes (preuve ou témoignage) de la conflictualité inhérente au corps social. Il s’ensuit que ce qui dramatise l’interprétation médicale et juridique, et par là les singularise, c’est qu’elles se trouvent toutes deux, en raison même du contexte au sein duquel elles se déploient – détresse vitale du mal subi dans la maladie ; violence sociale du mal commis –, lestées d’un coefficient – c’est un euphémisme – d’« incidences » existentielles. L’interprétation, en ce sens, fait face aux hantises qui habitent le droit et auxquelles elle réplique, l’exécution de la justice rajoutant de la peine à la peine ou cédant parfois à la violence de l’erreur judiciaire. Plus précisément, il n’y a pas de droit sans une pensée du malheur. Elle peut se faire erreur dans la mésinterprétation ou le faux sens dû à la technique interprétative (problème technique) ; faute dans l’arbitraire de l’interprétation par un coup de force interprétatif (problème épistémologique et éthique) ; ou mal dans la clôture interprétative qui donne un coup d’arrêt brutal à la recherche du sens par une interprétation interminable ou dans l’ajout de la peine à la peine (problème ontologique). En droit, le tragique de l’interprétation est sous-tendu par une « pathétique de la souffrance » : le différend, le litige, le délit, la sanction, la peine. L’enjeu du dit du droit n’y est donc pas uniquement de l’ordre de la connaissance (le schéma question-réponse) mais de l’ordre de la reconnaissance (le schéma appel-réponse), le droit n’ignorant pas que l’on ne répond pas à un appel comme on répond à une question. L’interprétation y doit, à la différence de l’interprétation littéraire ou historienne, mettre fin au débat par une décision ayant des conséquences pratiques et vitales. Ici l’interprétation, en plus d’être une technique, s’impose également comme une pratique, laquelle s’exprime dans la figure symbolique et rituelle de cet interprète qu’est le juge. Le dit s’y renforce par un dire. D’ailleurs, si Pascal pouvait railler comme étant des sciences imaginaires la pratique des médecins et des magistrats2, n’est-ce pas parce qu’il notait la dimension d’oralité et d’expressivité attachée à ces pratiques où le dit, conséquence d’un interprétation, a besoin de passer par l’expressivité gestuelle et corporelle de l’interprète pour devenir un dire, une parole qui informe ?

3Le droit et la médecine ne prennent pas à la légère l’interprétation parce qu’ils ne sauraient ignorer que leur fonction de tiers arbitre est habitée par la hantise de l’arbitraire aux conséquences morbides. Ils sont instruits du fait que la caricature de l’arbitrage théorique c’est l’arbitraire pratique. De fait, à la différence des autres disciplines exégétiques, le droit – et cela il l’a en partage avec l’interprétation médicale – vit ce qu’a de crucial et parfois de crucifiant l’expérience de l’équivoque puisque décider de la validité et de la justesse d’une interprétation dans le « dit du droit » a, outre une signification théorique – la lumière est faite sur une situation initialement équivoque –, une signification pratique – la justesse de la décision engage une vie, a des effets sur l’histoire d’une vie. Il porte littéralement des enjeux de vie ou de mort liés à la violence de la force du droit (de la peine à la peine de mort). S’il y a du droit – voire s’il y a de l’oralité en droit si l’on pense à l’effet rhétorique attaché à la scène judiciaire –, c’est parce que le sens du juste n’y est pas immédiatement donné dans une évidence intellectuelle, qu’il n’est pas épuisé dans la seule acceptabilité rationnelle mais qu’il se déchiffre dans des expressions symboliques qui se déprennent d’une compréhension décorative du symbolique. Toujours est-il que, pour se prémunir de l’arbitraire, le droit devra donc être confronté à l’explicitation du statut des signes sur lesquels s’appuyer pour juger et dire le droit. N’est-ce pas ici que s’ouvre la carrière de l’interprétation ?

L’équivocité du signe

4Heidegger dans Acheminement vers la parole a bien saisi la dualité attachée à l’équivocité du signe. Il observait, en effet, que le signe, sur l’étude duquel repose l’interprétation juridique pour asseoir la sécurité de la décision, peut s’entendre différemment, voire concurremment.

  • 3  Gallimard, 1976, p. 231.

« A la grande époque des Grecs, le signe (Zeichen) est expérimenté à partir du montrer (zeigen). En revanche, depuis l’époque hellénistique (Stoa), le signe se voit attribuer une consistance propre et se caractérise ainsi par sa fixité. Ainsi réifié, il est conçu comme l’instrument d’une désignation (Bezeichnung). »3

5Notre hypothèse est qu’entre montrer et désigner, entre signe-expression et signe-indice se déploie la tension inhérente au droit, à savoir celle qui mène la science du droit du côté du modèle explicatif propre aux sciences empiriques qui ferait d’elle une entreprise de décodage des signes et celle qui soutient une science du droit attachée au modèle compréhensif des sciences humaines, lequel y verrait un travail de déchiffrage. Une tension le manifeste en droit qui parait recouper le lieu commun de l’herméneutique distinguant entre expliquer et comprendre : celle qui dramatise cohérence et justesse, celle qui oppose la logique de la preuve à la logique du témoignage. En raison de cette tension dialectique entre une conception indicative du signe et une conception expressive, on peut envisager le droit comme un interprétant visant à donner un cadre capable de faire parler le signe ; de lui donner la portée expressive propre à une parole parlante. Le procès, le système judiciaire, les différentes Cours de justice, la vie du droit, et les diverses traditions juridiques qui valorisent plutôt la dimension inquisitoriale ou l’intime conviction (etc.) sont alors concevables, sur différentes échelles, comme autant d’élaborations de cadres herméneutiques déployés pour faire parler le signe, la signification d’un énoncé ou d’un contexte d’action. Il s’agira d’y préciser la nature, le statut et la portée d’un signe.

  • 4  Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, Tome II Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006 (...)

6La vie du droit – celle qui nous fait découvrir que le droit fait des histoires et qui s’attache à l’histoire du droit – peut ainsi être définie comme un travail permanent d’élucidation du sens du juste. Ce dernier est pris dans la tension entre une conception indicative du signe qui sert, en interne, le fonctionnement d’une institution juridique qui s’est conçue et construite comme cadre logique à cette fin et une conception expressive du signe qui sait que l’institution juridique est la traduction d’une attente du juste. Il s’ensuit que se vit là l’écart tragique entre justice rendue et justice visée. Mais il serait trop rapide et caricatural d’opposer dans un dilemme le pôle explicatif de la cohérence au pôle compréhensif de l’attente confiante de droit. La vie du droit n’est-elle pas plutôt animée par une dialectique, non un dilemme, entre la cohérence que sert la conception indicative du signe et la confiance que porte la conception expressive du signe ? Dialectique car il y a de la cohérence dans l’attente de droit, à savoir des techniques interprétatives, des structures institutionnelles et des Codes ; et inversement il y a de la créativité et de l’innovation dans les pratiques juridiques fixées. Dialectique en somme entre la « judiciarisation des pratiques sociales » et les « usages sociaux du droit »4.

7Avec l’interprétation, c’est donc la nature de la rationalité juridique qui est à la question. Du moins à condition d’entendre l’interprétation comme étant, au-delà du sens restreint qui en fait un procédé, un processus au cœur de la vie du droit.  On s’interrogera alors sur le statut de la conclusion « assurée » à laquelle parvient l’interprétation juridique, sur la nature du raisonnement juridique, en même tant que sur ce qu’est une attente de droit. Que signifie « sûreté » lorsque l’on parle d’une décision juridique assurée ? Si on la tire du côté du signe-indice, l’incertitude est conçue comme indétermination et la sûreté comme certitude. Si on la tire du côté du signe-expression, la sûreté se fera assurance dans la confiance. Jürgen Habermas, dans les mots de la tradition critique, a bien formulé cette tension, observant que

  • 5  Jürgen Habermas, Droit et démocratie, Entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et C. Bouchindhomme (...)

« Pour remplir la fonction d’intégration sociale qui revient à l’ordre juridique et pour satisfaire à l’exigence de légitimité du droit, les jugements rendus doivent en même temps remplir les conditions d’une décision cohérente et celle d’une acceptabilité rationnelle. Dans la mesure où ce sont là deux aspects qui ne vont pas de pair sans plus de façon, il faut donc que, dans la pratique de la décision judiciaire, deux ensembles de critères soient mis en harmonie. D’un côté, le principe de sécurité juridique requiert des décisions qui, dans le cadre du code juridique existant, soient rendues de manière cohérente. […] D’un autre côté, l’exigence de légitimité de l’ordre juridique exige des décisions qui non seulement soient en accord avec le traitement des cas analogues…mais encore doivent être concrètement fondées en raison, de sorte à pouvoir être acceptées par les sociétaires juridiques comme des décisions rationnelles »5.

8Il ne s’agit pas là de les opposer mais de se demander comment cohérence et confiance s’articulent. Là où la cohérence est le critère de justification interne qui garantit la sécurité, l’attente de droit est le critère de justification externe qui autorise de se fier à la cohérence. Notons toutefois que Habermas, en insistant sur l’acceptabilité rationnelle comme critère ultime, met à l’écart comme potentiellement autoritaire la communauté historique sur le fond de laquelle se déploient les institutions juridiques, même s’il reconnaît à l’herméneutique juridique d’avoir montré qu’aucune règle ne peut régler sa propre application. Ce faisant, il poursuit dans le champ du droit la querelle qui l’opposa à Gadamer, à savoir l’affrontement entre critique des idéologies et herméneutique des traditions. Comme si l’ethos d’une communauté historique, manifesté dans sa tradition juridique, n’était ultimement qu’une forme d’idéologie qui s’ignorerait. Mais est-il bien vrai que l’attente de droit soit toute entière contenue dans son acceptabilité rationnelle ?

  • 6  Julien Freund, Le droit aujourd’hui, PUF, 1972,  p. 86.
  • 7  A propos du droit des droits de l’homme et de ses configurations multiformes, la juriste Mireille (...)

9Toujours est-il qu’il apparaît que « La rectitude du droit ne se laisse pas réduire à la rigueur mathématique »6. Le sens de cette dialectique de l’expliquer et du comprendre n’est-il pas lié au fait que le phénomène humain vit dans l’entre-deux de l’agir, qui mêle causes objectives et motifs internes ? C’est cette dialectique qui rend compte du fait qu’en droit l’équivoque n’est pas que de l’irrationnel (un pluralisme de juridictions mal coordonnées dans la coutume si l’on pense à l’époque médiévale ou au débat entre Portalis promoteur du code civil et von Savigny défenseur de la richesse historique des coutumes) et que l’accord n’est pas que de l’idéologique  (ex : la domination d’un système juridique sur d’autres dans la colonisation.) De la sorte, il s’agit d’aller au-delà de l’opposition de l’expliquer et du comprendre, ce lieu topique pour l’herméneutique, pour tenter de les articuler, afin de promouvoir, non pas un droit mou, mais un flou du droit.7

  • 8  Voir Paul Ricœur, Le Juste, Editions Esprit, 1995.

10Parce qu’interpréter c’est aussi risquer, le droit se trouve aux prises avec la nécessité d’avoir à canaliser et délimiter le territoire de l’interprétation. Comment cela peut-il se faire ? Cette tension est contenue dans ce qui oppose un modèle intellectualiste de la décision qui conduit la décision du côté de la déduction et un modèle volontariste qui mène la décision du côté de l’arbitrage. Cette tension est concentrée alors dans le débat qui opposerait, au sens technique l’argumentation à l’interprétation. Mais de façon plus large, il s’agit d’observer que le régime de l’interprétation juridique se dédouble dans une dialectique interne entre la cohérence et la confiance. Elle engage une dialectique entre la structure propre à la procédure qui cherche dans cette cohérence la garantie d’une légitimité par la légalité formelle (le droit compris comme une « forme » pour le positivisme de la théorie pure du droit, Kelsen) et la fidélité à l’attente de droit (le « droit contre la loi » cher à Victor Hugo.) Cette dialectique inhérente à l’herméneutique juridique s’explicitera dans le juste8, entendu comme « équilibre réfléchi » entre le légal et le bon, et dont Paul Ricœur préféra parler. La justice s’épèlerait dans la justesse d’un dit singulier, dans l’histoire des interprétations et sur la scène juridictionnelle. On l’aura alors compris, l’interprétation juridique engage un parcours dont les enjeux portent sur les relations entre attente de Justice et institutions justes, parcours au sein duquel la technique interprétative n’est plus alors, qu’un moment, mais un moment « décisif ».

Enjeux techniques, épistémologiques et éthicopolitiques de l’interprétation en droit

11Les enjeux attachés à l’interprétation juridique sont donc multiples. Ils visent à se prémunir de l’arbitraire, de l’incertitude et de la relativité dont on sait les conséquences violentes. À cette fin, le moyen qu’a trouvé le droit, c’est le souci méthodique positif et, - parce que c’est ici une catégorie logique, anhistorique – la recherche de la cohérence ou validité formelle, souci concentré dans les méthodes ou techniques d’interprétation. La forme du droit préserve du coup de force. Toutefois, concluant son ouvrage sur La Philosophie du droit, Michel Troper note que

  • 9  PUF, Collection QSJ n°857, 2003, p. 122-124. Nous soulignons.

« Derrière la discussion sur la logique du droit se profile en réalité, on l’aura deviné, le grand débat qui oppose les doctrines du droit naturel au positivisme juridique. La conclusion à laquelle on est parvenu semble conforter les thèses positivistes, puisqu’elle affirme que les normes sont valides non pas à cause de leur conformité à la raison, mais seulement parce qu’elles ont été posées par la volonté des autorités compétentes. On retrouve ainsi la maxime fameuse auctoritas non veritas facit jus. […] La question de savoir si le droit obéit ou non à la logique n’est donc pas une question empirique à laquelle on pourrait simplement répondre en examinant le fonctionnement réel du système juridique. Elle dépend en définitive d’un choix ontologique, qui lui-même découle d’une option épistémologique. Ce qui est une autre façon de dire que le droit n’est pas donné, mais construit par la théorie qui en traite »9.

12Ce propos émet un jugement prudent sur le statut de l’exercice positif de la raison en droit – positivisme de méthode et non de principe –, ne renvoyant pas dos-à-dos l’interprétation et la logique de l’argumentation en droit, ni n’opposant philosophiquement herméneutique juridique et positivisme. Il laisse ouverte l’idée d’un possible renfort mutuel entre argumentation et interprétation. Il y aurait de l’interprétation dans la logique argumentative – le flou du droit, les logiques déontiques et les forces imaginantes du droit – et de la logique procédurale dans l’interprétation – les techniques juridiques d’interprétation. Mais il pointe surtout le fait que ces questions techniques ne doivent pas nous tromper car elles questionnent le statut d’un « âge herméneutique de la raison juridique ». Parler d’interprétation en droit soulève alors trois types d’interrogations développées sur trois plans distincts : technique, épistémologique et éthique et ultimement anthropologique.

La Lettre, l’Esprit et l’interprétation

13Au plan technique, la réflexion portera sur les principes méthodologiques de l'interprétation en droit, concentrés sur l’interprétation de la loi. Une analyse de la formulation des arrêts de justice observera comment le dit du droit ne cesse, non seulement de faire référence, mais d’être travaillé par cette dualité interne de l’interprétation et de l’argumentation. Penser l’interprétation en droit c’est noter que l’objet de la discussion n’y est pas simplement l’opposition entre l’Esprit et la Lettre, opposition transcrite trop facilement dans l’opposition entre la légalité et la légitimité. En effet, le problème de l’interprétation en droit parait se condenser, du point de vue d’une herméneutique de la production, sur l’écart existant entre l’Esprit et la Lettre, entre la fidélité à l’Esprit de la loi dans la volonté du législateur et la conformité à la Lettre, problème dont la scène jurisprudentielle serait le théâtre.

  • 10  Sémantique structurale, Paris, Larousse, 1966.

14Mais qu’est-ce que la Lettre ? Qu’est-ce que l’Esprit ? On croit trouver là deux massifs extrêmement stables. Il s’agit plutôt de deux colosses aux pieds d’argile. Prenons « La Lettre » au pied de la lettre, tout d’abord. Dans la formulation d’un arrêt de la Cour sera convoqué le pôle de la cohérence manifesté dans le « vu que » ; « attendu que », « conformément à la loi du… » ; « faisant suite à », etc. Mais on y trouve aussi le pôle de fidélité confiante : « la Cour estime » ; « la Cour a considéré » ; « le prononcé du jugement doit être apprécie » ; « l’article 5 point 3 du règlement n° 44/2001 doit être interprété en ce sens que… » ; la Cour souligne que… ; les silences du juge entendu comme silence qualifié dans son arrêt ; la motivation euphémistique d’un arrêt ; la marge d’appréciation, etc. » Si l’on s’attache à la rédaction même de ce que l’on appelle la Lettre, la linguistique structurale y voit une tension entre structure et événement. La construction rédactionnelle, avec sa charpente logique extrêmement serrée et ses connecteurs argumentatifs nombreux travaille à brider la force expressive des mots. Cette composante structurelle relève de ce que A.-J. Greimas appelait une isotopie10, c’est-à-dire ce cadre interprétatif dans lequel tous les mots d’une phrase sont situés sur le même plan de référence. Ayant chassé la polysémie qui introduit du doute ou de l’incertitude, l’isotopie donne au langage cette dimension opérationnelle recherchée, dans le dit du droit. Pourtant, de l’équivoque se tient encore là dans la littéralité même de la Lettre qui fait d’un arrêt, non seulement la simple déduction logique d’un système structuré, mais un événement. Plus encore, une exégèse littéraire de la Lettre de la loi s’attachera à l’épaisseur feuilletée du texte de la Lettre qui la découvre extrêmement expressive. Pourquoi des majuscules attachées à tels mots plutôt qu’à d’autres comme le mot « Convention » par exemple ? Quel choix typographique et de mise en page entre titre et intertitres, paragraphes et points de suspension ? Quels statuts pour les parenthèses ?

15Cette série de questions signale la présence proliférante de signes expressifs au cœur d’une activité rédactionnelle qui ne paraît chercher que les signes indices. Cette dimension expressive est renforcée par l’étude de ces autres dimensions de la linguistique qui portent sur l’étude des actes performatifs et illocutoires, ou sur les différents types de silence (ce que choisit de ne pas dire le juge dans la formulation de son arrêt). On découvre que l’acte législatif  est constitué d’énoncés performatifs. Si l’on ajoute à cela que la Lettre se transcrit dans l’empirie sociale en une multiplicité documentaire de « lettres » : Constitution, Codes, Journal Officiel, documents en tous genres, etc., il apparaît que la Lettre c’est d’abord des documents avant d’être des règles et que son univocité paraît bien malmenée. On en conclura alors que la Lettre, n’a donc pas la consistance qu’on lui supposait. Sans aller jusqu’à dire qu’elle n’existe pas, on dira que si la Lettre exprime la Norme, c’est à l’interprétation qu’il appartiendra d’opérer le passage de La Lettre à la Norme, notamment par l’acte performatif du dit du droit qui, en ce sens, trouve dans l’oralité son ultime interprétation ritualisée et scénographiée. En effet, pourquoi le jugement judiciaire n’est-il pas qu’une affaire de greffiers et ne peut-il se passer d’oralité ? Parce que le dit du droit devient une parole qui lui donne son actualité. Son enjeu n’est pas d’expliquer la Lettre mais de s’expliquer avec elle !

  • 11  Jürgen Habermas, Droit et Démocratie, op. cit., p. 219.

16Enfin, le simple fait qu’une Cour formule le dit du droit dans le cadre d’un arrêt doit nous arrêter. Car qu’est ce qui est arrêté dans l’arrêt ? On répondra que c’est précisément le processus interprétatif, ceci afin de ne pas dériver dans le mauvais infini d’une interprétation interminable. Mais dans le même temps le dit du droit, parce qu’il sait la possibilité de l’erreur, de la faute et du mal engage la possibilité de reprendre l’interprétation à un nouvel échelon, dans une juridiction plus haute, par le recours, le renvoi ou l’appel. C’est cette tension entre l’arrêt (dimension normative du droit)  et l’appel (horizon d’attente de droit) qui donne à l’interprétation toute son ampleur, non seulement technique ou épistémologique, mais également anthropologique. Nous dirons avec Habermas que « Dans la positivité du droit se reflètent aussi les contingences de ce (son) contexte d’apparition »11, ce que nous pourrions formuler de manière moins critique mais plus herméneutique en insistant sur le fait que la positivité du droit s’épèle sur fond de précompréhensions pratiques.

17Ce qui vient d’être dit de la Lettre, qui la voit perdre de sa belle univocité, se dira également de l’Esprit de la loi, autrement nommé « la Volonté du Législateur ». De manière plus lyrique, cette dualité de la Lettre et de l’Esprit a été accentuée par Victor Hugo. Dans son refus de réduire le droit à sa caricature légaliste, il distinguait les sources formelles (La Lettre) de ses sources réelles (l’Esprit), parlant d’une « querelle du droit contre la loi » :

  • 12  Victor Hugo, discours de 1875, cité par Jean-Claude Zylberstein, dans Victor Hugo. Le droit et la (...)

« Ce sentiment qui est le granit de la conscience humaine, le droit, voilà le rocher sur lequel viennent échouer et se briser les initiatives, les hypocrisies, les mauvais desseins, les mauvaises lois, les mauvais gouvernements »12.

18Cette exaltation romantique de l’Esprit contre la Lettre connaît aussi sa critique. Sans nous y arrêter davantage, nous observerons que c’est là une question bien connue de l’herméneutique que de montrer ce qu’il peut y avoir d’illusoire à saisir l’intention du législateur (« Qui » est-ce au juste ? Quel peut bien être le vouloir d’une institution qui n’est pas dotée de la faculté de vouloir ? A-t-on accès à l’intention du Législateur ailleurs que dans le texte de la loi ? Est-il possible d’expliciter la « volonté du Législateur » mieux qu’elle ne s’est exprimée elle-même pour pasticher une formule de Schleiermacher ?) Renoncer à définir le contenu de cet horizon d’appel n’est pas renoncer pour autant à l’attente de droit qu’elle tente de manifester par ces médiations expressives que sont les textes de lois. C’est tout le sens du passage d’une herméneutique de la production à une herméneutique de la réception, celui qui désigne sans doute la position du juge, que de se faire l’interprète du texte de loi  reçu pour dire la norme dans l’ici et le maintenant du contexte.

19Opposer la Lettre à l’Esprit de la loi ou parler de jurisprudence ou de codification sont autant d’éléments qui questionnent le besoin d’interpréter la loi. Médiation entre le texte et la norme, l’interprétation donne à la loi, par définition toujours générale, trop générale en raison de son caractère abstrait et impersonnel, de quoi se déterminer eu égard à une réalité plurielle et changeante et singulière. D’où la question, déjà soulevée par Beccaria dans son Des délits et de peines : qu’est-ce que juger en droit ? Comment s’établit la proportionnalité entre le délit et la peine ? Est ce subsumer un cas sous une loi dans un jugement déterminant ou bien est-ce, en raison du rôle tiers joué par l’arbitrage du juge, trouver la loi pour le cas (jugement réfléchissant) ? Tout le travail consistant à déterminer le domaine d’application  de la règle de droit, en visant à préciser si elle s’applique au cas précis rencontre cette difficulté. Bref pour le dire dans des catégories logiques, en droit on n’a pas affaire à du particulier (cas traité à partir du souci de l’identique) mais à du singulier (situation traitée en ayant l’exigence d’une équivalence.) Contrairement à ce que l’on pensera, une telle affirmation ne signe pas la défaite du droit, en encourageant l’arbitraire, le triomphe du préjugé ou de l’idéologie, mais bien une conquête. Attentive à l’opacité du monde vécu, elle consiste à se méfier de la réduction positiviste du droit à la seule justification interne qui confond la garantie de la cohérence comme critère de la justice avec la garantie de justesse dans l’attente de droit. Ce n’est qu’une fois que l’on a reconnu les grandeurs de la forme juridique, au sens positiviste, que la portée pleine et entière de l’interprétation comme acte de juger peut en dénoncer les limites.

20Il apparaît donc que la question technique de l’interprétation en droit revêt, comme l’observe le juriste Antoine Jeammaud, deux significations différentes. Une signification forte développée par la théorie réaliste de l’interprétation qui, sans encourager le scepticisme, le relativisme et l’arbitraire, démontre que, quoiqu’on fasse, le juge a une grande liberté d’interprétation. Une signification faible, mais qui est la théorie standard dominante, parce que pédagogiquement la plus facile à transmettre par les enseignants dans les facultés de droit, qui est prescriptive. Elle n’a de cesse de dire : il y a interprétation lorsque le texte n’est pas clair et voici ce que « doit » faire le juge dans cette situation. Cette interprétation standard prescriptive est omniprésente dans les manuels de droit, lesquels présentent non le droit en train de se faire mais le droit déjà fait.  Pour parler comme Thomas Kuhn dans La structure des révolutions scientifiques, le droit des manuels de droit est le « droit normal », standard dominant à un moment du temps. Cette approche standard réduit l’interprétation à du procédé. Tels sont les outils de l’interprétation qui n’ont pas pour tâche de refaire la loi, voire même de l’inventer mais de l’épeler plus clairement et explicitement. On dira alors, sans précaution : juger est-ce retrouver la volonté du législateur (méthode exégétique de l’interprétation littérale) ou est-ce rechercher la solution adéquate en se fondant sur des éléments objectifs du texte (méthode d’interprétation téléologique ou ratio legis qui en recherche l’Esprit) ? On ajoutera qu’il existe différents types de raisonnements juridiques (le raisonnement par analogie ; le raisonnement a contrario ; le raisonnement contra legem). Enfin, on affirmera que l’interprétation juridique est liée à un processus historique, contribuant à donner deux sources au droit (la jurisprudence qui dit la contribution de l’apport du juge au droit, non dans l’invention de la règle de droit, mais dans la découverte de la solution au cas qui lui est soumis ; la doctrine : émission des opinions des juristes dans leurs ouvrages qui n’est pas une source du droit mais une source d’interprétation du droit, sachant que « si nul n’est censé ignorer la loi, nul n’est censé connaître la doctrine ».)

21On notera alors que si cette interprétation standard prescriptive est dominante, elle est la manifestation d’un type de tradition interprétative, parmi d’autres. Cette approche standard qui réduit l’interprétation à du procédé, confond l’ordre d’exposition et l’ordre des raisons, oubliant qu’elle est elle-même une interprétation. Pour elle, du point de vue technique, il existe des outils de l’interprétation qui constituent le patrimoine propre de la tradition juridique. Mais cette lecture de l’héritage de la tradition n’en est qu’une parmi d’autres révélant la communauté des juristes comme étant une communauté interprétante qui n’a de cesse de préciser ce qu’est pour elle la rationalité juridique.

Epistémologie de l’interprétation : le flou du droit n’est pas un droit mou

22Sans pouvoir développer ici une épistémologie de l’interprétation juridique, nous voudrions nous rendre attentif au travail de la juriste, Mireille Delmas-Marty, laquelle a développé une herméneutique philosophique mise à l’école du droit. Cette dernière observe que

  • 13  Mireille Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996, p. 56. Nous soulignons.

Le raisonnement juridique est très attiré par une logique unitaire, supposant des règles précises et l’obligation, pour chaque système, d’être identique à ces règles. Sinon, il y a aura constat de non-conformité. Cette logique unitaire, qui correspond parfaitement au processus d’unification, est une tentation parce que la pensée juridique s’est construite sur ce modèle. Mais, dans certains cas, il faut précisément en sortir par une logique pluraliste qui conduise à l’harmonisation en substituant au couple « identité-conformité » un couple « proximité-compatibilité ». Il suffit alors que les normes soient suffisamment proches du principe de référence pour être jugées compatibles (…) Plus difficile juridiquement, l’harmonisation est cependant le seul moyen d’éviter politiquement un droit commun qui soit synonyme de droit unique13.

  • 14  Le relatif et l’universel, Les forces imaginantes du droit, op. cit., p. 8.

23L’exigence épistémologique rappelle que l’herméneutique juridique n’est ni sans méthodes rigoureuses ni techniques précises de travail et d’analyse des textes et des codes. Que l’interprétation de l’Esprit de la loi ne va pas sans la médiation de l’explicitation précise de la Lettre. Parler comme le fait Mireille Delmas-Marty de « flou du droit » ne doit donc pas tromper. Il ne s’agit ni d’enfermer le dit du droit dans son repli traditionnel ou une habitude (le droit comme forme de domination déguisée). Il ne s’agit pas plus de défendre une conception anarchiste du droit pour laquelle le dit du droit est prévisible en raison de déterminants politiques ou sociaux (le « juge rouge ».) Il n’y est pas plus question de penser que le flou du droit serait dû à l’imprécision et à l’ambigüité du langage ordinaire que pourrait corriger un effort de formalisation positiviste. Parce que le flou n’est pas le mou, on doit aller plus loin. En parlant « des forces imaginantes du droit »14 il s’agit d’insister pour dire que dans l’interprétation juridique l’imagination est à l’œuvre, non comme un parasite mais comme une force intensive et prospective. Son travail ne consiste pas tant à dénier ou fuir la réalité, qu’à la fois à innover et à rénover nos attentes de justice, par une forme de créativité juridique. C’est elle qui s’engage dans les cas difficiles, les « hard cases ».

  • 15  Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, III Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006, p. (...)

24En droit, il est donc un usage réglé de l’imagination qui sert le travail de l’interprétation. On pense, à première vue, aux exercices des analogies engagées dans le droit comparé et l’histoire du droit. Mais au-delà du pittoresque auquel livre une inventivité juridique à laquelle le comparatiste est sensible, se découvre l’idée que l’attente de droit se dit en plusieurs façons sans pour autant céder au scepticisme qui n’y verrait là qu’une forme de domination d’un ethos traditionnel. La question de l’interprétation revêt alors une dimension interne au droit – la vie du droit comme exercice en acte de l’interprétation – mais également externe dans le cadre d’une herméneutique des cultures, précisant ce qu’elles cherchent à vivre et faire vivre dans la médiation juridique. C’est particulièrement vrai dans des sociétés pluralistes comme les nôtres où entrent en discussion des attentes de droit diverses, sinon contraires. On pense alors à l’importance des usages sociaux du droit (ex : droit de /droit à l’enfant dans le cadre de l’adoption par des couples homosexuels) et à la judiciarisation des pratiques sociales (la régulation de la conflictualité non plus par les dites « bonnes mœurs » mais pas le droit dans le cas du « viol conjugal).15 Il y est question avec l’imagination d’expliciter une attente universelle de justice présente sous la diversité des systèmes juridiques.

  • 16  Mireille Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, op. cit., p. 12-13.

« La rigueur technique est plus que jamais nécessaire, mais elle ne suffit pas sans un effort d’imagination qui seul peut ouvrir la voie à l’innovation, face aux nouveaux défis. Pour moi, l’art, quand il est novateur, n’est pas un refuge pour échapper à une vie marquée par l’aridité du droit, mais une véritable nourriture de l’esprit.(…) Les œuvres créent une telle émotion qu’au sens propre du terme elles mettent en mouvement les forces imaginantes de l’esprit.(…) C’est que le droit ne se laisse pas réduire à un enjeu de pouvoir. Il est aussi la quête d’une sagesse qui passe par le mystère de la « juridicité », telle que chaque culture la tisse au fil du temps, et rend possible, par fragments, le miracle du droit devenu langage commun, commune sagesse »16.

  • 17  Pour le développement de cette idée nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage Les puissance (...)

25S’il est une place pour l’imagination dans la rationalité juridique, elle se situera donc sur plusieurs plans distincts. Fondamentalement ou originairement, elle est cette capacité à ouvrir du possible explicitant la finalité du droit comme attente de justice, rendant compte qu’il puisse y avoir une histoire du droit et une volonté de la continuer sans scepticisme. Au cœur de la rationalité juridique, le rôle dévolu à la fonction de l’analogie irréductible au seul raisonnement par analogie, révèle le rôle de l’imagination dans le cadre d’une « rationalité floue. » Dans le judiciaire lui-même, elle peut rendre attentif à la particularité singulière des pratiques et à l’urgence de l’innovation juridique. Enfin, confronté aux techniques juridiques elles-mêmes, il se découvre un usage réglé et fortement circonscrit de l’imagination. Si l’imagination travaille sur de l’indéterminé, il s’agit techniquement d’expliciter les règles et les critères qui régulent les variations de seuil des décisions. Ici, dans la dialectique de l’universel et du relatif, qui ne veut pas caricaturer l’universelle attente de justice dans l’uniformisation légale, la régulation prend le pas sur la réglementation17.

Droit et communauté historique

26Du parcours que nous venons de faire, il ressort que, en tant qu’herméneutique en contexte, le droit l’est en un triple sens. S’il y a interprétation c’est tout d’abord en raison de la tension qui s’élabore entre l’horizon d’attente de justice et les institutions qui la traduisent, tension entre idée de justice et institution juste. Le caractère médiateur et expressif de l’institution judiciaire y est central.

27L’interprétation se décline ensuite entre l’universel appel que porte l’institution et sa traduction dans l’historicité en une pluralité d’institutions et de traditions juridiques liées à des contextes culturels et sociaux. A cet endroit, il est question de s’attacher à l’histoire des traditions juridiques, non comme à un enfermement dans des précompréhensions non épurées dans lesquelles elles seraient enkystées – vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà - mais comme à des expressions d’un universel qui apprend à s’y déchiffrer par confrontation (rôle du droit comparé et du droit international).

28L’interprétation juridique s’explicite enfin dans la tension entre l’institution juridique et ses acteurs sur cette scène judicaire qu’est le procès. S’y ritualise et développe une liturgie des corps et des paroles qui fait des différents protagonistes des interprètes, au sens théâtral du terme. La dimension attachée à l’oralité du droit, irréductible à la seule dimension décorative de la rhétorique – l’effet de manches – présente  le dit du droit, dans le singulier d’une contextualisation, comme une interprétation. Dans la clôture sacrée de l’enceinte judiciaire, la geste du juge devient ainsi le point de médiation entre l’interprétation comme procédé interne au système juridique et la vie du droit comme processus d’expression du juste.

  • 18  Victor Hugo, discours de 1875, cité par Jean-Claude Zylberstein, dans Victor Hugo, Le droit et la (...)

29On le voit, le droit entendu comme lieu privilégié d’une herméneutique en contexte, est le théâtre où l’idée de justice et la garantie de justesse entrent en débat et s’explicitent dans une décision juste. L’enjeu porte alors sur les relations entre attente de justice et communauté historique. Le droit y est le grand processus interprétatif par la médiation duquel une communauté historique apprend à épeler et expliciter l’assurance inchoative de ce qu’elle espère et l’exigence argumentée de ce qui l’indigne. Le droit des droits de l’homme par exemple, si l’on pense à la question de l’abolition de la peine de mort éradiquée sur tout notre continent européen, peut être compris comme l’approfondissement, dans le champ de l‘argumentation rationnelle, de la façon dont nos sociétés expriment ce qu’elles ont compris d’elles-mêmes, de ce qu’elles cherchent à être et à faire vivre dans des « obstinations durables ». Victor Hugo le précisait déjà, disant que la démocratie peut être tenue pour l’équivalent d’une « confrontation permanente et perpétuelle de la loi que les hommes font avec le droit qui fait les hommes »18.

Conclusion

30Quelle conclusion en tirer alors ? Nous le suggérions plus haut. Le problème le plus profond de l’interprétation juridique n’est pas celui de la Lettre et de l’Esprit opposant le caractère général, forcément général de la loi au particulier du cas, mais le problème de l’universel et du singulier en raison du caractère situé – non aliéné – historiquement de tout système juridique et de tout conflit. Parler d’interprétation ce serait alors insister sur le fait que, si elle s’impose, c’est parce que le droit dramatise l’épreuve humaine, trop humaine, d’un fond d’opacité attaché à l’épreuve du mal que l’homme fait à l’autre homme et que l’on appelle simplement mais avec effroi « la méchanceté ». Ce serait aussi dire que cette opacité se double d’une équivocité concernant l’explicitation de ce qu’est le juste, qui exige l’arbitrage d’une interprétation, en raison des précompréhensions sans cesse retravaillées, critiquées qui livrent l’exercice du jugement à l’historicité. Que pour le droit, il y ait une histoire du droit ne plaide donc pas contre lui mais invite à la lire comme engageant une forme d’universel réitératif.

31Le jugement en droit, s’il est porté par le tragique d’une situation temporelle, l’est en raison de la conscience qu’il a d’engager une manière d’être au temps propre à l’agir humain. Le temps de l’attente de réparation, le temps de l’instruction et du procès, le temps de la délibération et de la décision, le temps de la sanction et de la peine, le temps traversé par les institutions judicaires dans l’histoire, le temps de l’histoire du droit et le temps de l’entrée du droit dans l’histoire etc. supposent une phénoménologie de l’être au temps attachée à l’acte de juger. C’est cette phénoménologie de l’être au temps, où s’expriment les attentes de justice des hommes, qui justifie l’antériorité logique et téléologique de l’attente de droit sur le dispositif formel de mise en œuvre propre à la cohérence d’un jugement judiciaire dont elle ne peut, par ailleurs, se dispenser. C’est elle qui replace la dimension de jugement de connaissance qui est attachée au signe-indice sous la coupe attentive du jugement juridique qui sait que le procès, pour engager des procédés, ne cesse d’être un processus. Pour le dire autrement, du point de vue du procédé, le dit du droit s’achève une fois acquise la décision et la sanction dans la clôture logique du système juridique. Pour une phénoménologie du temps traversé, il y a une vie du droit pour laquelle le dit du droit est une activité qui met en mouvement des vies et continue de les travailler, de les apaiser ou de les maltraiter. C’est pourquoi juger en droit se situe sur la brèche du temps, le prononcé du jugement en droit étant pris au présent entre passé et futur, habitant cette brèche  au cœur de laquelle l’événement d’un jugement peut se dire. Pour en rendre compte, Hannah Arendt proposait de placer l’analyse du jugement moins sous la figure du champ de batailles que sous celle du « parallélogramme de forces » qui symbolise le mouvement de la pensée.

  • 19  Hannah Arendt, La crise de la culture, trad. Patrick Lévy, Folio-Gallimard, 1972, p. 22.23.

La brèche où « il » (L’homme) se tient n’est, du moins virtuellement, pas un simple intervalle, mais ressemble à ce que les physiciens appellent un parallélogramme de forces. […] Si le « il » était capable d’exercer ses forces le long de cette diagonale… il aurait trouvé le lieu dans le temps qui est suffisamment éloigné du passé et du futur pour offrir à l’«arbitre » une position à partir de laquelle juger les forces en lutte d’un œil impartial.19

32Cette analogie donne à penser le rôle du juge comme celui qui sait qu’il a souvent à faire vivre le texte en sa légalité en étant attentif à l’attente de droit dans la confiance/défiance. Pour cela il s’agit de ne pas perdre de vue que l’espace–temps du droit ne cesse de travailler aux conditions de possibilités du temps social, et que la fidélité de son jugement tient d’habiter l’entre-deux de la blessure du passé révolu dans l’irréversible du délit et l’ouverture d’un futur inconnu et imprévisible après la sanction, entre deux d’un jugement qui dramatise notre présent. Il ne prétend pas être l’acteur d’une élucidation définitive de l’énigme du monde qu’est l’expérience du mal, mais le recul de son jugement assume l’équidistance de la diagonale du temps qui sait l’irréversible et l’imprévisible, la responsabilité de l’interprète étant de s’engager dans la marche du monde. L’appel du juste qui passe le droit ne peut se passer du droit.

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Notes

1  Albert Camus, L’homme révolté, Œuvres Complètes, Gallimard, « La Pléiade », Tome III, 2006, p. 310. Nous soulignons.

2 Pascal, Pensées, éd. Lafuma, Seuil, N°. 44 : « Nos magistrats ont bien connu ce mystère. Leurs robes rouges, leurs hermines dont ils s’emmaillotent en chats fourrés, les palais où ils jugent, les fleurs de lys, tout cet appareil auguste était fort nécessaire. Et si les médecins n’avaient des soutanes et des mules et que les docteurs n’eussent des bonnets carrés et des robes trop amples de quatre parties, jamais ils n’auraient dupé le monde, qui ne peut résister à cette montre si authentique. S’ils avaient la véritable justice et si les médecins avaient le vrai art de guérir, ils n’auraient que faire de bonnets carrés. La majesté de ces sciences serait assez vénérable d’elle‑même. Mais n’ayant que des sciences imaginaires il faut qu’ils prennent ces vains instruments, qui frappent l’imagination, à laquelle ils ont affaire. Et par là en effet ils attirent le respect. »

3  Gallimard, 1976, p. 231.

4  Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, Tome II Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006, p. 276.

5  Jürgen Habermas, Droit et démocratie, Entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Gallimard, 1997, p. 218-219. L’auteur souligne.

6  Julien Freund, Le droit aujourd’hui, PUF, 1972,  p. 86.

7  A propos du droit des droits de l’homme et de ses configurations multiformes, la juriste Mireille Delmas-Marty creuse cette voie qui veut sortir du dilemme entre l’interprétation ou la cohérence, la compréhension ou l’explication, entendant la forme juridique moins comme un structure que comme un processus. Le flou du droit n’est pas une apologie inquiétante de l’incertain, pas plus qu’il n’est nostalgie d’une hiérarchie des normes, réductrice de la complexité. La forme juridique devient reconnaissance du travail d’une imagination interprétative, d’une mise en cohérence processuelle. Mireille Delmas-Marty, Le flou du droit. Du code pénal aux droits de l’homme [1986], Quadrige/PUF, 2004, p. 386-388 : « Si tout n’est pas flou – les pratiques traditionnelles de la rationalité juridique n’ont évidemment pas disparu – il y a flou et flou […] Il s’agit d’un flou mathématisable, c’est-à-dire évalué par références à un ensemble de normes spécifiables ». Il s’agirait de défendre un « pluralisme juridique ordonné », « un pluralisme qui, pour éviter à la fois sclérose et anarchie, saurait se donner comme autre source de cohérence le rêve un peu fou d’un droit devenu flou ».

8  Voir Paul Ricœur, Le Juste, Editions Esprit, 1995.

9  PUF, Collection QSJ n°857, 2003, p. 122-124. Nous soulignons.

10  Sémantique structurale, Paris, Larousse, 1966.

11  Jürgen Habermas, Droit et Démocratie, op. cit., p. 219.

12  Victor Hugo, discours de 1875, cité par Jean-Claude Zylberstein, dans Victor Hugo. Le droit et la loi et autres textes citoyens, Paris, UGE, coll. « 10/18 »,  p. 11-12.

13  Mireille Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996, p. 56. Nous soulignons.

14  Le relatif et l’universel, Les forces imaginantes du droit, op. cit., p. 8.

15  Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, III Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006, p. 276.

16  Mireille Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, op. cit., p. 12-13.

17  Pour le développement de cette idée nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage Les puissances de l’imagination, Cerf, 2012, particulièrement la troisième partie consacrée au droit.

18  Victor Hugo, discours de 1875, cité par Jean-Claude Zylberstein, dans Victor Hugo, Le droit et la loi et autres textes citoyens, Paris, UGE, coll. « 10/18 »,  p. 19.

19  Hannah Arendt, La crise de la culture, trad. Patrick Lévy, Folio-Gallimard, 1972, p. 22.23.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jean-Philippe Pierron, « Une herméneutique en contexte : le droit », Methodos [En ligne], 13 | 2013, mis en ligne le 17 avril 2013, consulté le 22 août 2017. URL : http://methodos.revues.org/3040 ; DOI : 10.4000/methodos.3040

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Auteur

Jean-Philippe Pierron

Université Lyon 3

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